Р Е Ш Е Н И Е

18.12.2019 год.

Номер . . . . . . . . . . . Година 2019 Град Велики Преслав

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Великопреславският районен съд четвърти състав

На 27 (двадесет и седми) септември Година 2019

В публично съдебно заседание, в следния състав:

Председател Дияна Петрова

Секретар Мюжгян Ахмедова,

Прокурор . . . . . . . . . . . . . . .,

като разгледа докладваното от съдия Петрова

АН дело номер 185 по описа за 2019 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по чл. 59 и сл. от ЗАНН, образувано въз основа на жалба от Б.М.М. с ЕГН **********,***, чрез пълномощник адв.Г.Г. от ШАК срещу НП №11-01-936/2018/07.06.2019 г., издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София.

В обстоятелствената част на жалбата се съдържат доводи за неправилност на наказателното постановление, поради неправилно и необосновано приложение на материалния закон. Предвид изложеното се иска от съда наказателното постановление да бъде отменено изцяло.

Жалбоподателят се явява лично в съдебно заседание и се представлява от редовно упълномощен защитник. Защитникът поддържа изложеното жалбата за незаконосъобразност на НП и допълва, в случай че съдът не сподели изложените доводи, да извърши преценка за маловажност на нарушението и да го отмени на това основание.

Въззиваемата страна се представлява от пълномощник, който счита наказателното постановление за правилно и законосъобразно и моли съдът да го потвърди изцяло.

Съдът, като обсъди материалите по приложената административнонаказателна преписка и събраните по нея, и в хода на съдебното производство гласни и писмени доказателства, прецени ги поотделно и в тяхната съвкупност, установи от фактическа страна следното: Със Заповед №902/01.06.2016 г. на Кмета на Община **** на осн.чл.7, ал.1 от ЗОП е определен жалбоподателя, в качеството му на зам.кмет на Община **** за възложител на обществени поръчки. В това си качество на 23.08.2016 г. жалбоподателят с Решение №30/23.08.2016 г. е одобрил обявление за оповестяване откриване на процедура и документация за обществена поръчка с предмет: “Реконструкция и рехабилитацияна улици в Община ****“, „Рехабилитация на ул.“Г.Димитров“ в с. ****“. В посоченото обявление било включено изискване участниците да имат регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от ІІ-ра група: строежи от транспортната инфраструктура, строежи от ІІІ-та категория- строежи по чл.137, ал.1, т.3 б.а“ от ЗУТ- общински пътища и улици от първостепенната улична мрежа ІІІ и ІV клас и съоръжения към тях. В обявлението били посочени и дейностите, предмет на обществената поръчка, а именно: доставка и полагане на плътен асфалтобетон тип „А“ с Н=4 см; доставка и полагане на неплътен асфалтобетон тип „биндер“ с Нср.=4 см; първи битумен разлив за връзка с различна ширина, втори битумен разлив за връзка с различна ширина, технологично фрезоване на асфалтобетонна настилка и свързаните с това разходи, доставка и полагане на трошен камък за подравняване в уплътнено състояние и всички свързани с това разходи, доставка и полагане на трошен камък за банкети с Н=8 см в уплътнено състояние и всички свързани с това разходи, почистване на съществуващи банкети. Главният архитект на Община **** във връзка с обявената обществена поръчка е издал Становище №2/29.06.2016 г., в което е посочил, че на основание чл.151, ал.1, т.5 и т.6 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж на обектите, предмет на обществената поръчка. В резултат от проведената процедура е сключен договор №48/07.12.2016 г. за изпълнение на обществена поръчка с участника, определен за изпълнител „****“ЕООД, гр.****.

На 07.12.2018 г. от П.С. – финансов инспектор в АДФИ ИРМ Шумен, определена със Заповед №ФК-10-1045/22.10.2018 г. е извършена проверка на Община **** за законосъобразност при усвояване и разходване на средства по ЗОП. В хода на проверката било установено, че към датата на извършването й в Община **** нямало действащ общ устройствен план и не били издадени документи за определяне на класът на улиците от първостепенната и второстепенната пътна мрежа на територията на Общината. Към същия момент населените места в Община **** са имали действащи подробни устройствени планове, но в тях не била определена първостепенната улична мрежа и класът на първостепенната и второстепенната пътна мрежа.

Според административнонакзващия орган чрез одобряване на инкриминираната дата обявление за оповестяване откриване на процедура и документация за обществена поръчка с предмет: “Реконструкция и рехабилитацияна улици в Община ****“, „Рехабилитация на ул.“Г.Димитров“ в с.****“, в което е включено изискването участниците да имат регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от ІІ-ра група: строежи от транспортната инфраструктура, строежи от ІІІ-та категория- строежи по чл.137, ал.1, т.3 б.а“ от ЗУТ- общински пътища и улици от първостепенната улична мрежа ІІІ и ІV клас и съоръжения към тях, каквото не било необходимо за изпълнение на възложените дейности, не е било съобразено с предмета и сложността на поръчката и по този начин необосновано е ограничило участието на стопански субекти в нея, жалбоподателя е нарушил чл.2, ал.2 от ЗОП. За установеното нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП на жалбоподателя бил съставен АУАН. Въз основа на акта, било издадено обжалваното НП №11-01-936/2018/07.06.2019 г. от директора на АДФИ гр.София, с което за административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП и на основание чл.247, ал.1 от ЗОП вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 6998.09 лв. Други нарушения при изпълнение на обществената поръчка не са констатирани при проверката.

При така установените фактически положения, съдът намира от правна страна следното:

По допустимостта на жалбата:

Жалбата е подадена от надлежно легитимирано лице, спрямо което е издадено атакуваното НП, и в установения от закона седмодневен срок от връчването му(съгласно входящия номер в деловодството на административнонаказващия орган).

Относно основателността на жалбата:

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. В тази насока, съдът взе предвид следното:

Актът за установяване на административно нарушение и обжалваното наказателно постановление са издадени от компетентни органи и в предвидените от закона срокове. При съставяне на АУАН и издаване на обжалваното НП не са допуснати съществени нарушение на процесуалните правила, но Наказателното постановление е незаконосъобразно от материална страна, съображенията за това са следните:

Жалбоподателят е субект на повдигнатото обвинение за извършено административно нарушение съгл.Заповед №902/01.06.2016 г. на Кмета на Община **** на осн.чл.7, ал.1 от ЗОП. Спор по фактите няма, а спорният по делото въпрос е правен и се свежда до това дали заложените изисквания в Решение №40/07.11.2016 г. на жалбоподателя, в качеството му на зам.кмет на Община **** и упълномощено лице по чл. 7, ал.1 вр. с чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП за откриване на обществена поръчка с предмет “Реконструкция и рехабилитацияна улици в Община ****“, „Рехабилитация на ул.“Г.Димитров“ в с.****“, по отношение раздел ІІІ.1.1 от обявлението "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от документацията за участие в процедурата, където са посочени минимални изисквания към участниците за доказване на годност за упражняване на професионална дейност, необосновано ограничават участието на стопански субекти по смисъла на чл. 2, ал.2 от ЗОП и дали същите са съобразени с предмета и сложността на поръчката.

С нормата, действаща към дата на извършване на нарушението - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, в редакцията на ДВ, бр.13/2016 г., законодателят е предвидил забрана за възложителите да включват в решението, обявлението и документацията условия или изисквания, които необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл.52 от ЗОП

предоставя на възложителя оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди, наложили провеждането на обществената поръчка и свързани с нейния предмет, като оперативната самостоятелност следва да се упражнява в рамките на законосъобразното действие. Правилността на упражнените правомощия, обаче, не може да се разглежда инцидентно в хода на административнонаказателното производство. Иначе казано, в случай, че някой от участниците не е бил съгласен с предварително обявените условия в процедурата, е следвало да обжалва решението за откриване или и могъл да иска разяснения по документацията. Последното не е сторено. Дори и да се приеме, че възложителят е направил пропуск в раздел ІІІ.1.1 от обявлението "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", този пропуск по никакъв начин не представлява необосновано изискване, не води до необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и е съобразен с нейния предмет и сложност.

Неоснователни са изложените в НП доводи за това, че възложителят на обществената поръчка е одобрил документация и обявление за обществена поръчка, в което се съдържат условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и сложността. Така формулирано изискването като критерий за подбор "Участниците да притежават регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от ІІ-ра група: строежи от транспортната инфраструктура, строежи от ІІІ-та категория- строежи по чл.137, ал.1, т.3 б.а“ от ЗУТ- общински пътища и улици от първостепенната улична мрежа ІІІ и ІV клас и съоръжения към тях" според настоящия състав, нито дава предимство, нито ограничава определени участници да участват в обявената обществена поръчка, още повече това ограничение не е необосновано. Това не е ограничение, а изискване за качествено изпълнение на дейностите, възложени с обществената поръчка. Същото е съобразено с предмета и сложността на обявената обществената поръчка.

Предмета на обществената поръчка е строеж по смисъла на чл.137, ал.1, т.3, б.“ж“ вр. с б.“а“ от ЗУТ. В тази насока не може единствено въз основа на липсата на действащ общ устройствен план на Община **** и на отбелязване класът на улиците в подробните устройствени планове на населените места от Общината административнонаказващия орган да приеме, че улиците, предмет на обществената поръчка не са от първостепенната улична мрежа IV клас. В тежест на административнонаказващия орган е да установи всички обстоятелства от обективната страна на нарушението. Съгласно чл.77, ал.1 от ЗУТ уличната мрежа в населените места и селищните образувания съобразно функционалното й предназначение се разделя на: 1. първостепенна улична мрежа: I клас - скоростни градски магистрали; II клас - градски магистрали; III клас - районни артерии; IV клас - главни улици. Безспорно посочените улици са главни, такива. Липсата на общ устройствен план и подробен устройствен план не може да се вмени във вина на жалбоподателя, т.к съгласно чл.124 и чл.124а от ЗУТ, вземане на решение за изработване съотв.изготвяне на такива е от компетентността на Общинския съвет по предложение на кмета на Общината.

Изготвеното от главният архитект на Община **** Становище №2/29.06.2016 г., в което е посочил, че на основание чл.151, ал.1, т.5 и т.6 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж на обектите, предмет на обществената поръчка е незаконосъобразно и необосновано. Посоченото основание в становището, на което се позовава издателя му е че съгласно чл.151 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за изкопи и насипи с дълбочина или височина до 1 м и с площ до 30 кв. м и за остъкляване на балкони и лоджии. Видно от документите приложени към делото, предмет на обществената поръчка не са нито изкопи и насипи, нито балкони и ложи. Освен това, както беше изложено по – горе извършване на ремонт на IV клас - главни улици, съгласно чл.137, ал.1, т.3, б.“ж“ вр. с б.“а“ от ЗУТ е строеж по смисъла на закона. Поради което направеният извод от административнонаказващия орган въз основа на това становище, че предмета на обществената поръчка не е извършване на строеж е незаконосъобразен. Ето защо не може да се направи извод, че изискването участниците да притежават регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от ІІ-ра група: строежи от транспортната инфраструктура, строежи от ІІІ-та категория- строежи по чл.137, ал.1, т.3 б.а“ от ЗУТ- общински пътища и улици от първостепенната улична мрежа ІІІ и ІV клас и съоръжения към тях е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

От друга страна, в случая е санкционирано физическо лице, поради което е необходимо да бъде установен и субективния елемент от съставомерността на административното нарушение. Настоящият съдебен състав намира, че от доказателствата по делото не може да се установи виновно поведение на жалбоподателя по повод на вмененото му нарушение, доколкото, видно от приложената по документация за провеждане на обществена поръчка с предмет “Реконструкция и рехабилитацияна улици в Община ****“, „Рехабилитация на ул.“Г.Димитров“ в с.****“и съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС вр. с чл.137, ал.1, т.3, б.“а“ и б.“ж“ от ЗУТ се установява, че изпълнителя следва да има такава регистрация в ЦПР, за да може да извърши възложените му дейности. На това обстоятелство се е позовал и жалбоподателя, поради което липсва умисъл за извършване на административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП.

В административнонаказателното производство следва да се установи: има ли извършено деяние осъществяващо административно нарушение, извършено ли е то от лицето посочено като нарушител и дали това лице го е извършило виновно. Тези предпоставки следва да бъдат установени и доказани от административнонаказващия орган.

Това е така, защото в съдебното производство по ЗАНН намират съответното приложение правилата на НПК, а по силата на обвиняемият (в административнонаказателното производство това е лицето, посочено като нарушител) се счита за невинен до доказване на противното. Което от своя страна означава, че в тежест на административнонаказващия орган (по аргумент от, във връзка с ), тъй като именно той е субектът на административнонаказателното обвинение, е да докаже по безспорен начин пред съда, с всички допустими доказателства, че има административно нарушение и че то е извършено виновно от лицето, посочено като нарушител (в тази насока са и указанията, дадени в задължителното за съдилищата .).

Във връзка с изложеното, от събраните по делото доказателства не се установява наказаното лице да е извършило вмененото му нарушение, нито от обективна, нито от субективна страна. Горното мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че наказателно постановление е незаконосъобразно, поради което същото следва да бъде отменено.

Предвид изложеното, съдът счита че не следва да бъде обсъждан въпроса за маловажност на административното нарушение.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Наказателно постановление №11-01-936/2018/07.06.2019 г., издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на Б.М.М. с ЕГН **********,***, за нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП и на основание чл.247, ал.1 от ЗОП вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП от ЗАНН е наложено административно наказание „Глоба” в размер на 6998.09 лв.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, с жалба пред Административен съд гр. Шумен по реда на глава XII от Административнопроцесуалния кодекс, на касационните основания, предвидени в НПК.

Районен съдия: